Greenwashing - reconhecer e evitar riscos

CONTEÚDO

• A responsabilidade social como PSU
• Riscos do greenwashing
• Evitar os riscos - aproveitar as oportunidades
• Aplicação do Regulamento Taxonomia
• Transparência
• Implementação da regulamentação
• Utilizar sistemas de gestão
• Análise e avaliação dos riscos
• Riscos de greenwashing - uma conclusão
• DQS - O que podemos fazer por si

A responsabilidade social como USP

Ao contrário do que acontecia no passado, cada vez mais consumidores, bem como investidores privados e institucionais, querem que os seus investimentos financeiros sejam sustentáveis num sentido abrangente. Por outras palavras, querem assumir eles próprios alguma responsabilidade social. O mercado está cada vez mais a ter isto em conta com produtos e serviços correspondentes, que são publicitados em selos ou logótipos com termos como "neutro para o clima", "sustentável", "orgânico" ou "justo".

No entanto, a utilização irreflectida de tais termos pelas empresas e a eventual presunção de mero "greenwashing" de um produto comporta certos riscos, incluindo diretamente para a gestão de uma organização. Para evitar ser induzida em erro no contexto do greenwashing, cada organização deve ter um conhecimento básico dos aspectos regulamentares que podem ter de ser tidos em conta. Estes tópicos são brevemente descritos de seguida.

Riscos de greenwashing

Riscos de concorrência desleal

A secção 1 da Lei da Concorrência Desleal (UWG) da Alemanha destina-se a proteger os concorrentes, os consumidores e outros participantes no mercado de práticas comerciais desleais. Trata-se de qualquer conduta de uma pessoa em benefício da sua própria empresa ou da empresa de outra pessoa antes, durante ou após uma transação comercial que esteja direta e objetivamente relacionada com a promoção da venda ou compra de bens ou serviços ou com a celebração ou execução de um contrato de bens ou serviços.

De acordo com a Secção 3 da UWG, são proibidos os actos comerciais desleais. Os actos comerciais dirigidos aos consumidores ou que os atinjam são desleais se não respeitarem a diligência empresarial e forem susceptíveis de influenciar significativamente o comportamento económico do consumidor. Além disso, o anexo enumera um total de 36 (sic!) actos comerciais que são sempre ilegais.

Do mesmo modo, de acordo com a UWG, comete um ato desleal quem violar disposições legais que também se destinam a regular o comportamento do mercado no interesse dos participantes no mercado e a violação for suscetível de prejudicar significativamente os interesses dos consumidores, de outros participantes no mercado ou dos concorrentes (secção 4).

A realização de um ato comercial enganoso que contenha informações falsas ou enganosas sobre as circunstâncias enumeradas na Secção 5 (2) números 1 - 7 ou que induza em erro um consumidor/participante no mercado através da retenção de informações materiais também é considerada um ato desleal.

Por conseguinte, se um produto for publicitado com informações inexactas sobre a sua sustentabilidade, os organismos qualificados (ver n.º 3 do artigo 8.º, n.º 3) podem ser processados por injunção por publicidade enganosa. As consequências legais contra estas infracções incluem indemnizações (Secção 9), absorção de lucros (Secção 10), sanções contratuais (Secção 13a), publicidade punível (Secção 16) e multas (Secções 19, 20).

Riscos decorrentes de características garantidas no contrato

Uma caraterística é considerada garantida se o parceiro contratual indicar que é legalmente responsável pela existência efectiva da caraterística de um produto ou serviço. Se este é efetivamente o caso de alegações como "sustentável" ou "neutro para o clima", terá de ser avaliado de acordo com as respectivas circunstâncias. As consequências jurídicas poderão então ser a rescisão do contrato ("Wandelung"), a redução do preço inicialmente acordado ou uma indemnização por incumprimento.

Indiretamente, é claro, as possíveis consequências da perda de reputação também teriam de ser consideradas.

Riscos devidos a declarações fraudulentas - Secção 123 do BGB

O engano ocorre quando alguém leva deliberadamente outra pessoa a cometer um erro ("Irrtum") com o objetivo de a induzir a fazer uma declaração de intenções ("Willenserklärung"). O engano pode ser causado pela deturpação de factos falsos, mas também pela simples ocultação de um facto. A deturpação fraudulenta também pode ocorrer no caso das chamadas "declarações no azul" - ou seja, fazer declarações incorrectas, por exemplo sobre determinadas características, sem qualquer prova factual.

Um contrato deste tipo (por exemplo, a declaração de intenções incorrecta) seria anulável e, por conseguinte, o contrato não teria sido celebrado. Se necessário, os serviços mútuos teriam de ser devolvidos e a parte enganada teria também direito a uma indemnização.

Riscos devidos a fraude - Secção 263 StGB

De acordo com esta disposição, quem, com a intenção de obter uma vantagem pecuniária ilícita para si ou para terceiros, prejudicar o património de outra pessoa, criando ou mantendo um erro através de falsos pretextos ou distorcendo ou suprimindo factos verdadeiros, é passível de uma pena de prisão até cinco anos ou de uma sanção pecuniária. Este facto é particularmente relevante em relação aos produtos financeiros "verdes", mas pode também aplicar-se a todos os outros produtos ou serviços.

Riscos de fraude em investimentos nos termos do § 264a do StGB

Para além da responsabilidade penal por fraude, que pode ter precedência, a responsabilidade penal por fraude em investimentos pode também ser considerada no caso de greenwashing de investimentos. Estão atualmente em curso as primeiras investigações oficiais sobre a possível relevância penal das falsas declarações feitas por organizações sobre os seus produtos, actividades e serviços. Um exemplo disso é a busca no Grupo DWS, cotado na bolsa, no final de maio de 2022, por suspeita de fraude de investimento através de "greenwashing".

Neste contexto, é de salientar que a condenação por uma ou mais infracções penais pode resultar numa pena de prisão de pelo menos um ano, o que significa que a pessoa em causa não pode continuar a ser um diretor-geral de uma sociedade anónima alemã ("GmbH") ou um membro do conselho de administração de uma sociedade anónima (ver Secção 6 (2) GmbHG* e Secção 76 (3) AktG*).

Também é relevante para a avaliação do risco empresarial o facto de o artigo 264a do StGB* ser um delito oficial, o que significa que qualquer pessoa tem o direito de denunciar suspeitas. Isto significa que as associações ambientais e as ONG, em particular, têm a opção de apresentar queixa criminal se houver suspeita de "greenwashing" no mercado de investimento de capitais.

Riscos do § 823 parágrafo 2 BGB em conjunto com o § 264a StGB

Devido à classificação do § 264a StGB também como uma lei de proteção na aceção do § 823 (2) BGB, o cumprimento da infração penal de fraude de investimento também conduz a pedidos de indemnização civil, ou seja, a riscos cumulativos que são susceptíveis de ser relevantes, entre outras coisas, na avaliação do risco empresarial ao nível do montante dos danos.

Como evitar o greenwashing?

A questão das consequências jurídicas do greenwashing é indissociável da questão de saber como é que as empresas podem evitar os riscos acima referidos quando publicitam produtos ou serviços ou, pelo menos, minimizá-los para um risco líquido aceitável. Isto afecta diretamente as áreas ambiental, social e de governação (ESG) em termos de definição de um rumo estratégico. Como evitar o greenwashing?

Evitar os riscos de greenwashing - aplicação dos critérios do Regulamento Taxonomia

O Regulamento Taxonomia da União Europeia (UE) 2020/852 classifica, na UE, as actividades económicas que devem ser classificadas como sustentáveis do ponto de vista ambiental, em que condições e em que grau.

É este o caso se os danos ambientais causados pela respectiva atividade económica excederem os seus benefícios para o ambiente. (ver considerando (40).

Nos termos do artigo 3.º, é este o caso se esta atividade económica

• contribuir de forma significativa para a realização de um ou mais objectivos ambientais definidos no artigo 9.º, em conformidade com os artigos 10.º a 16.º (atenuação/adaptação às alterações climáticas - artigos 10.º e 11.º, utilização sustentável e proteção dos recursos hídricos e marinhos - artigo 12.º, transição para uma economia circular - artigo 13.º, prevenção e controlo da poluição - artigo 14.º, proteção e restauração da biodiversidade e dos ecossistemas - artigo 15.º e actividades facilitadoras - artigo 16.)
• Não prejudique significativamente um ou mais dos objectivos ambientais estabelecidos no artigo 9º, tal como definidos no artigo 17º;
• seja realizado em conformidade com a proteção mínima estabelecida no artigo 18º; (e)
• critérios de avaliação técnica adoptados pela Comissão nos termos do nº 3 do artigo 10º, do nº 3 do artigo 11º, do nº 2 do artigo 12º, do nº 2 do artigo 13º e do nº 2 do artigo 14º (N.B. e) o nº 2 do artigo 15º.

Transparência

Os requisitos de transparência estabelecidos no artigo 6.º (Transparência das informações pré-contratuais e dos relatórios periódicos relativos aos produtos financeiros com características ambientais), no artigo 7.º (Transparência das informações pré-contratuais e dos relatórios periódicos relativos a outros produtos financeiros) e no artigo 8.º (Transparência das declarações não financeiras das sociedades) são outros aspectos a considerar no contexto da prevenção do greenwashing.

O regulamento aplica-se diretamente a todas as empresas sujeitas à obrigação de apresentar uma declaração não financeira (relatório de sustentabilidade) e aos participantes no mercado financeiro que fornecem produtos financeiros (n.º 2 do artigo 1.º). No entanto, é também uma importante fonte de informação e orientação para todas as organizações que não se enquadram no âmbito direto do regulamento, no que diz respeito à medida em que um produto / atividade / serviço pode ser classificado e descrito como ambientalmente sustentável.

Vale a pena notar que a nova Diretiva relativa aos relatórios de sustentabilidade das empresas ( CSRD) (UE) 2022/264, que foi adoptada em novembro de 2022 e entrou em vigor em janeiro de 2023, irá alterar profundamente tanto o âmbito e o tipo de relatórios de sustentabilidade como o grupo de empresas sujeitas à obrigação. A diretiva deve ser transposta para o direito nacional até 6 de julho de 2024. Na Alemanha, esta transposição deverá ser efectuada, entre outros, através de alterações ao Código Comercial Alemão (HGB), que já contém as disposições correspondentes nos artigos 289a e seguintes.

Regulamentos de execução

Atualmente, foram também publicados vários regulamentos de execução do Regulamento Taxonomia. Para responder à questão de saber quais as actividades económicas que devem ser classificadas como sustentáveis do ponto de vista ambiental, em que condições e em que medida, o Regulamento (UE) 2021/2139 estabelece critérios de avaliação técnica em que condições se pode presumir que uma atividade económica contribui significativamente para a atenuação/adaptação às alterações climáticas.

Outros regulamentos de execução regulam os pormenores dos requisitos de divulgação relacionados com a apresentação da declaração não financeira (relatório de sustentabilidade).

Devido ao regulamento relativo à taxonomia, aos seus regulamentos de execução e à transposição prevista da CSRD para o direito nacional, bem como às possíveis consequências de uma implementação inadequada destes requisitos, também se pode presumir que um risco deve ser tido em conta como parte de um sistema de deteção precoce de riscos, de acordo com o artigo 91.º da AktG*, o artigo 1.º da StaRUG* e o artigo 317.º do HGB*.

Utilização de sistemas de gestão

Para além das obrigações existentes e das medidas para as cumprir neste contexto, deve também ser considerada a utilização de sistemas de gestão estabelecidos e reconhecidos internacionalmente, como a ISO 9001 (gestão da qualidade), a ISO 14001 (gestão ambiental) ou a ISO 26000 (sustentabilidade). Por exemplo, na avaliação de sanções empresariais ou pessoais, como uma coima, os esforços de autolimpeza da empresa após a descoberta da infração (como a introdução de medidas de conformidade abrangentes e de um sistema de denúncia) também podem ser relevantes.

As empresas que utilizam uma ou mais das normas ISO mencionadas para gerir a sua estrutura organizacional e operacional devem estar familiarizadas com os capítulos das normas relevantes da Estrutura Harmonizada, através dos quais esses aspectos se tornam parte dos processos dentro da organização.

Análise e avaliação de riscos

Trata-se, entre outros aspectos, de Análise e avaliação de riscos em que (com a utilização facultativa dos métodos descritos na norma ISO 31010 [Gestão de riscos - Procedimentos de avaliação de riscos]) os riscos acima referidos devem ser determinados e avaliados numa base específica da organização, no que respeita à probabilidade de ocorrência e à extensão dos danos, tendo em conta as expectativas das partes interessadas e os requisitos regulamentares acima enumerados. Os aspectos da acumulação de riscos (por exemplo, as consequências jurídicas ao abrigo do direito penal e do direito privado) podem também ter de ser tidos em conta.

Dependendo do resultado do risco bruto determinado, poderão ter de ser derivadas medidas de minimização do risco, a fim de alcançar um nível de risco líquido aceitável ou de risco de aceitação. Por sua vez, devem ser tidos em conta aspectos regulamentares como sanções ou coimas, requisitos de licenciamento, opções de intervenção oficial como a proibição, etc., uma vez que estes já especificam o risco de aceitação social como uma obrigação vinculativa.

Com base nas medidas assim identificadas, devem então ser definidas as responsabilidades pela aplicação e controlo dessas medidas. Recomenda-se a utilização de uma matriz RASCI (Responsible, Accountable, Support, Consulted, Informed) para identificar e definir todos os papéis e responsabilidades de cada uma das partes envolvidas na implementação das medidas.

Riscos de greenwashing - uma conclusão

Devido à crescente vontade de assumir responsabilidade social por parte de grandes sectores da sociedade civil e da economia, há também um maior interesse e consciência de declarações fiáveis sobre a sustentabilidade de produtos, actividades e serviços, não só na Alemanha. Uma vez que as organizações já estão a implementar muitas medidas e projectos sustentáveis de qualidade e querem, justificadamente, dar a conhecer esse facto, estas actividades devem ser sujeitas a uma análise diferenciada à luz dos aspectos acima mencionados, de modo a evitar os riscos resultantes de acusações de "greenwashing" com bastante antecedência.

Com a aplicação coerente de normas de sistemas de gestão internacionais estabelecidas, como a ISO 9001 ou a ISO 14001, é possível lidar adequadamente com os riscos descritos.

*Códigos legais alemães referenciados:

GmbHG: Lei das sociedades de responsabilidade limitada

AktG: Lei das sociedades anónimas

StGB: Código Penal

StaRUG: Lei sobre o quadro de estabilização e reestruturação das empresas

HGB: Código Comercial

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